社会资本方为项目公司的义务负担连带责任是否违反公司法的规定？

在PPP项目实践中，为了项目的顺利实施，增加项目公司的履约能力，往往会约定社会资本对项目公司的义务负担连带责任，甚至有的项目中会约定社会资本对项目公司依PPP项目合同下的各项合同责任和义务的履行承担不可撤销的连带担保责任。本文将就社会资本方为项目公司的义务负担连带责任问题分析是否有违公司法的有关规定。

一、《公司法》第十五条规定及相关判例

根据《中华人民共和国公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”由此可知，除法律另有规定外，公司不得对所投资企业的债务承担连带责任。之所以这样规定，主要是考虑到公司对外投资有营利的机会，同时也有风险：对外投资失败，如果允许投资的公司承担无限责任，有可能直接导致公司的破产或利益受到重大损失，进而损害公司股东和债权人的利益，直接危害社会经济秩序的稳定。

当社会资本属于《公司法》项下的有限责任公司和股份有限公司时，自然受到《公司法》规制。那么社会资本对于项目公司义务承担连带保证责任，是否违反《公司法》第十五条规定？首先来看两个最高法的判例中对于《公司法》第十五条规定在司法实践中的释义。

1、根据《广西金伍岳能源集团有限公司、贵州鑫悦煤炭有限公司合同纠纷二审民事判决书》（〔2017〕最高法民终882号）法院认为部分：“该条（《公司法》第十五条，笔者注）是关于公司对外投资即转投资的规定。所谓公司转投资，是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为，本条约束的是企业投资行为而非经营行为，即公司转投资时，不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人，但是并不禁止公司为投资企业债务承担连带责任······本条中所指的出资人，语境应限于企业成立与企业所有权变动中，不应扩大理解为公司对其投资企业特定债务的承担进行限制”由此可知，企业在投资行为发生时不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人。

2、根据《盈都桥梁钢构工程有限公司与镇江兴隆港务有限公司、深圳市亦禾供应链管理有限公司等企业借贷纠纷二审民事判决书》（〔2016〕最高法民终第422号）法院认为部分：“这里（《公司法》第十五条，笔者注）规定的是“出资人”而非“担保人”或“保证人”。从文义来看，《公司法》第十五条是规范的“出资人”意义上的公司对外投资行为，而非“担保人”或“保证人”意义上的对外担保行为。因此，立法的本意在于原则禁止公司担任承担无限责任的出资人。《公司法》并未明文禁止公司为其子公司提供担保，根据“法无禁止即自由”的私法自治精神，公司当然可以为其子公司提供承担连带责任的担保。因此，对“所投资企业的债务承担连带责任的出资人”只能作出资行为意义上的限定解释，而不能作扩大到担保行为的扩大化解释。”由此可知，在出资行为意义上的出资人，在出资时对所投资的企业承担连带责任违反了《公司法》第十五条规定。

结合以上两个判例，对于《公司法》第十五条的规制对象，最高法院并没有给出明确的解答。目前学理上对于《公司法》第十五条主要有两种看法：甲说认为应当按照时间节点进行区分：公司在出资时，不得成为被投资企业的连带责任人，而在经营过程中为子公司承担连带责任则不属于该条的规制行为。乙说认为应当按照行为性质进行区分，该条规制的是出资行为而非担保行为。公司的出资行为不得成为无限责任出资人，而公司的担保行为则不受该条规制。本文在讨论社会资本连带责任时采用的甲说进行论述，即公司转投资时，作为出资人不得对被投资企业承担连带责任。

二、社会资本的连带责任是否违反上述规定

PPP项目约定的社会资本对于项目公司承担连带责任，正是社会资本作为出资人，投资项目公司出资时，对于项目公司在《PPP项目合同》项下的义务承担连带责任。因此，笔者认为如没有法律例外规定的情况下，该连带责任即违反了《公司法》第十五条的规定。

那么现行的PPP领域相关的法律中，是否有明确规定社会资本可以或应当对项目公司承担连带保证责任？根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。此外，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十一条后段规定：“······联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。······”也作了连带责任的规定。有学者认为，《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体对政府方的连带责任属于法定的连带责任，是社会资本为保障PPP项目的顺利实施对采购人就《PPP项目合同》中约定的融资、建设、运营等义务承担责任，且不因为项目公司的设立而免除，即承担连带责任。

那么《政府采购法》和《招标投标法》是否构成上述《公司法》第十五条中的例外规定？笔者认为并不尽然。上述联合体成员对于政府采购人的连带责任，与社会资本对项目公司的连带责任存在本质上的区别。从连带责任性质来看，前者属于现行强制性法律所规定的法定连带责任，而后者属于基于双方签订《PPP项目合同》中约定的连带责任。从连带责任承担对象来看，前者规制的是未按采购结果履行约定义务的联合体成员，其义务由其他联合体成员承担连带责任；而后者针对的是未按《PPP项目合同》履行义务的项目公司，由社会资本承担连带责任。从合同相对性看，通过《合作协议》来约定社会资本就项目公司在《PPP项目合同》中的义务承担连带责任并不妥当，社会资本与项目公司在PPP项目中的权利义务内涵具有差异性。由此可知，《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不构成《公司法》第十五条的例外情况。

综上所述，笔者认为PPP项目中约定社会资本方为项目公司承担连带责任违背了《公司法》第十五条的相关规定。

三、对PPP项目中社会资本责任约定方式的几点建议

诚然，社会资本为项目公司义务承担连带责任在我国的PPP项目实践中几乎为约定俗成的条款。项目公司作为实施PPP项目而专门成立的特殊目的公司，其天然依赖于社会资本，政府方采购中看中的也是社会资本的履约能力。但从项目的依法合规行考量，笔者对于PPP项目中社会资本自认的约定，有以下几点建议：

1、在PPP法律层面做出相关规定，明确社会资本可以或应当为项目公司在履行《PPP项目合同》过程中承担连带责任，既满足PPP项PPP合同目实施的实际需要，又不违反《公司法》的有关规定。当然法律需要通过全国人民代表大会的立法通过，而我国PPP实践中尚未有法律一阶的规定出台，此做法尚需时间实现。

2、在现行法律法规框架下，要想设计出不违反《公司法》第十五条规定的合约结构，可以改变现行PPP项目实践中通过《合作协议》约定社会资本对项目公司的连带责任架构，而在《PPP项目合同》中进行约定。将社会资本的连带责任从出资时转移到经营过程中，社会资本仅作为“担保人”而非“出资人”。特别需要注意的是，如将社会资本的连带责任纳入《PPP项目合同》中，需要在《PPP项目合同》中特别约定合同生效要件为社会资本签字确认其对项目公司义务承担连带责任。

3、除上述改变现行法律或合同框架的建议之外，笔者认为较为温和且适当的办法，是将《合作协议》中社会资本对项目公司义务承担的连带责任改为补充责任。2020年2月21日，财政部发布《财政部办公厅关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》（财办金〔2020〕10号，以下简称《通知》），尽管《通知》明确的是适用污水处理厂网一体化PPP项目和垃圾处理PPP项目中设立项目公司运作的情形，但是其合同文本的条文及法理内涵仍可以参照适用于其他的PPP项目。《通知》中《PPP项目合作协议》（以下简称《合作协议》）第5.2.7条规定：“······如项目公司无法在规定的期限内全额获得本项目债务性资金，乙方负有补充融资义务······乙方未按本协议约定向甲方提交补充融资方案，或提交的补充融资方案不能满足本项目融资需要的，乙方应与项目公司共同承担相应责任。”第5.2.8条规定：“乙方应促使项目公司在签署前述《承继协议》后全面履行《PPP项目合同》等合同文件项下的义务，乙方同时有义务采取必要的协助和保障措施，确保项目公司依照合同约定和绩效目标完成项目融资、项目建设及项目运营等义务。······则乙方有义务采取有效措施限期恢复项目公司履约能力，确保项目的正常建设和运营管理。”将连带责任变更为补充责任、共同责任、有义务采取必要的协助和保障措施等表述，即可以满足《公司法》的强制性规定，又能够保障PPP项目中项目公司的履约能力。

以上仅为笔者拙见，如有不合理之处，还请批评指正。